【案例】省级烟草质量检查站出具“真品卷烟”的鉴定意见后，烟草专卖局是否应当将涉案卷烟返还给当事人？

【基本案情】

2020年3月9日，甲市C县烟草专卖局执法人员根据举报，在西溪镇榕下路18-6号“涛涛便利店”中查获10条“黄山（红方印）”卷烟，条包上不带甲市烟草公司的激光喷码，执法人员对该批卷烟依法进行了先行登记保存。店主彭小涛（持有C县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证）在询问时称该批卷烟系从C县县城另一卷烟零售户郑小曦处购进的，价格190元/条，有进货小票为证。3月13日，省烟草质量检测站为该批卷烟出具“真品卷烟”的鉴定意见。3月16日，C县烟草专卖局告知彭小涛拟对其按照进货总额1900元10%的罚款。彭小涛表示接受，并要求C县烟草专卖局立即返还涉案卷烟。执法人员称只有彭小涛缴纳罚款后，C县烟草专卖局才能返还涉案卷烟，并对抽样取证的样品损耗予以补偿。

【相关规定】

☞《行政处罚法》第三十七条第二款：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。

☞《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条第（二）项：“对于依法先行登记保存的证据，应当根据情况在七日内采取下列措施：（二）需要鉴定的，及时送交有关鉴定机构并告知当事人所需时间。”

【深度解析】

烟草专卖局依法对涉案卷烟进行先行登记保存后，应当按照《行政处罚法》《烟草专卖行政处罚程序规定》规定的期限（即先行登记保存后七日内）采取处理措施。针对涉案卷烟，烟草专卖局通常采取抽样取证的方式予以处理，并告知当事人所需时间。但是，《烟草专卖行政处罚程序规定》未规定烟草专卖局取得鉴定意见后对涉案卷烟的处理方式及时限。实践中，烟草专卖局大多对涉案真品卷烟不作进一步处理，待当事人履行完行政处罚决定（一般为足额缴纳罚款）后，再将涉案真品作返还处理，并对鉴别检验的损耗费用予以补偿。

那么，实践中这种通行做法是否合法？当事人在履行行政处罚决定前有无权利要求烟草专卖局返还涉案真品卷烟？烟草专卖局是否应当予以返还？解决上述问题，需要从三个方面加以分析。

1．烟草专卖局依法抽样送检并取得鉴定意见后，对涉案卷烟是否有权继续保存？如前文所述，“法无授权不可为”是行政机关实施行政管理行为应当遵循的基本原则。换言之，行政机关作出任何具体行政行为均应当基于法律、法规、规章的明确规定。在烟草专卖行政处罚案件办理程序方面，烟草专卖局应当严格按照《行政处罚法》《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定实施。按照《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定，烟草专卖局采取抽样送检的方式处理先行登记保存的物品的，应当告知当事人所需时间。此处的“所需时间”不属于法定时限，指烟草专卖局与省级烟草质量检测机构约定的鉴别检验时间。按照这一规定，鉴别检验所需的时间到期后，烟草专卖局就应当针对鉴定意见的情况对涉案卷烟作出进一步处理决定。

（1）鉴定意见为“假冒注册商标且伪劣卷烟”的。按照《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》的规定，无论在哪一环节查获假冒伪劣卷烟，均应当没收后予以销毁或者直接销毁。因此，如果省级烟草质量检测站出具的鉴定意见为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，烟草专卖局保存涉案卷烟的期限自动延长至案件处理结束。烟草专卖局应当结合其他证据，依法对当事人作出没收违法卷烟或者罚款的行政处罚决定，并对涉案卷烟予以销毁处理。

（2）鉴定意见为“真品卷烟”，但从包装认定属于走私卷烟的。按照《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）的规定，烟草专卖局应当依法没收该批卷烟，并按照海关总署、国家烟草专卖局的规定予以销毁处理。这种情况下，烟草专卖局保存涉案卷烟的期限自动延长至案件处理结束。烟草专卖局应当结合其他证据，依法对当事人作出没收违法卷烟的行政处罚决定，并对涉案卷烟予以销毁处理。

（3）鉴定意见为“真品卷烟”，但现有证据显示应当予以没收或者依法收购的。这种情形主要出现在运输环节，即行为人未取得烟草专卖品准运证跨市、县运输真品卷烟。对无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案件，《烟草专卖法实施条例》第五十二条第（一）项规定了罚款或者罚款并收购的罚则，第（二）项规定了没收违法烟草专卖品和违法所得的罚则。鉴定意见为“真品卷烟”，但存在被依法收购或者没收可能性的，烟草专卖局保存涉案卷烟的期限自动延长至作出行政处罚决定之时。烟草专卖局决定不予收购的，应当立即解除先行登记保存措施，将涉案卷烟返还给当事人。

（4）鉴定意见为“真品卷烟”，且现有证据显示不涉及没收或者收购的。这种情形主要发生在销售环节，涉及案由主要有未在当地烟草专卖批发企业进货、无证批发烟草制品等。对于这类案件，《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》并未规定没收或者收购的处罚措施。一般情况下，烟草专卖局大多对当事人处以一定金额的罚款；有违法所得的，没收违法所得。这种情况下，烟草专卖局取得“真品卷烟”的鉴定意见后，随即失去了继续保存涉案卷烟的权力，应当立即将卷烟返还给当事人，并对鉴别检验的损耗费用予以补偿。

2．烟草专卖局在当事人缴纳罚款后返还真品卷烟出于何种考虑？能否达到预期目的？实践中，烟草专卖局之所以在当事人缴纳罚款后才返还真品卷烟，主要是出于担心当事人不缴纳罚款的考虑，此时被继续保存的涉案卷烟产生了类似“抵押物”的性质。我们姑且先不讨论继续保存涉案物品是否合法，继续沿着这种“抵押物”的思路分析。如果行政处罚决定作出后，当事人不履行行政处罚决定，不向指定银行缴纳罚款，烟草专卖局是否有权变卖涉案卷烟以抵缴罚款？又能否找到合法途径变卖涉案卷烟？答案是否定的。烟草专卖局既没有权力变卖涉案卷烟，客观上也没有变卖的合法途径。很显然，将涉案卷烟作为“抵押物”保存对当事人是否缴纳罚款无法起到制约作用。

按照《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定，当事人逾期不履行行政处罚决定，烟草专卖局可以采取下列敦促履行或者强制执行的措施：（1）责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。[1]（2）每日按罚款数额的百分之三加处罚款。[2]（3）申请人民法院强制执行。[3]上述措施均有明确的法律依据，完全能够起到敦促当事人充分履行行政处罚决定的作用，更何况还有司法途径作为最终的救济措施。在能够通过合法途径解决问题的情况下，试图以违法方式达到敦促履行行政处罚决定的目的，无疑是与依法行政和法治烟草建设背道而驰，存在着显而易见的法律风险。

3．烟草专卖局对在销售环节查获的涉案真品卷烟如何正确处理？前文已对烟草专卖局取得“真品卷烟”的鉴定意见后，对涉案真品卷烟（不含走私烟）处理方式作了分析和探讨。本书认为，针对销售环节查获的真品卷烟（不含走私烟）案件，烟草专卖局依法抽样送检并取得“真品卷烟”的鉴定意见后，继续保存该批涉案卷烟的权力即告灭失。因此，烟草专卖局应当及时将涉案卷烟返还给当事人，并补偿抽样送检的合理损耗。

烟草专卖局针对具体案件，作出罚款或者没收违法所得的行政处罚决定后，当事人拒不执行行政处罚决定的，可以按照《烟草专卖许可证管理办法》《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定，责令当事人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格，也可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款或者申请人民法院强制执行。

【解决办法】

本案例中，彭小涛案不涉及没收或者收购违法卷烟的处罚措施，C县烟草专卖局在取得“真品卷烟”的鉴定意见后，应当解除先行登记保存措施，向彭小涛返还涉案卷烟，并对抽样取证的样品损耗予以补偿。