为全面评价烟草行业法律风险状况，进一步为烟草行业等利益相关者提供决策支持，北京赛尼尔法务智库在前期承担多家烟草公司法律风险项目的基础上，在相关烟草公司的大力协助下，组织领域内知名专家多方论证研讨，形成了国内首份专业的《烟草行业法律风险分析报告》，该报告分别从烟草行业概况、法制现状、具体风险领域分析及法律风险防控建议等四个方面进行了详细的介绍。综上该报告就烟草行业面临的困境、如何有效规避法律风险、强化风险防控进行了深入细致地分析。如您感兴趣可在微信后台留言咨询。

来源： 控烟与法律 《法制日报》

英国是最早签署和批准《烟草控制框架公约》(简称《公约》)的国家之一。2015年,英国议会批准通过了《烟草制品包装标准化条例》(简称《条例》),以消除烟草制品包装对潜在消费者的吸引力。根据《条例》规定,警示图形和文字内容必须采用统一的图形和文字内容。“哑光褐色”是唯一允许用于烟草制品包装的颜色,包装上只可以用标准化文字印制卷烟数量、生产商名称、品牌名称、规格名称,并且其品牌和规格名称必须使用指定字体、大小写、颜色、字体、方向、位置。禁止可在零售后产生声音、味道或变化的包装。

英美烟草公司、菲莫公司、日本烟草公司、帝国烟草公司,以《条例》违反国际法、欧盟法、人权法、英国国内普通法为由,把英国政府起诉至高等法院王座法庭行政庭,要求审查《条例》的合法性。原告认为,在《条例》草案征求意见期间,政府对待烟草公司提交的专家证据方式不合法,没有给予其证据以足够的权重；认为《条例》对烟草公司的根本权利和自由的限制不合比例,未经补偿而征用其财产,侵犯其经营自由。认为《条例》在普通法意义上,超越职权,超越欧盟指令,超越欧盟法原则和国际法的原则。　

本案由英格兰威尔士高等法院王座法庭行政庭格林法官独任审理。法院共收到当事人各方700多页的书面材料,其中27份证人证言,大量的国内、国际上的资料文献。原告提交了来自25个专家证人报告,被告提交了5个专家证人报告,各专家证人报告后还都附有大量的证据。案件于2015年12月中旬开庭,庭审进行了整整7天。

2016年5月19日,也就是《条例》施行前一天,格林法官作出长达386页判决,“驳回原告提请司法审查的所有诉讼请求。本《条例》在议会颁布时合法,在此时根据最新证据亦合法。”

　
原告不服,向上诉法院民事法庭提起上诉。3名法官组成合议庭。经过整整四天的庭审,2016年11月30日,上诉法院作出判决,驳回上诉,维持一审判决。上诉人仍不服,又向最高法院申请再审。2017年4月,最高法院3名法官组成的合议庭驳回再审申请,维持上诉判决。

法官在审查《条例》是否符合比例适称原则,考虑到了适当性、必要性、公平平衡性。

1.烟草公司的商标权一是种消极权利。法官指出,烟草公司的商标权是一种“消极的”权利,这是一种排除、防止他人使用的权利,而不管所有人自己是否以及如何使用商标。法官援引了WTO专家组在欧洲共同体对农产品和食品的商标和地理标志的保护裁决后,写道:“这些原则反映了这样一个事实,即TRIPS协议一般不会规定授予利用或使用的积极权利,而是规定赋予消极权利以防止某些行为。”　

2.财产权、贸易权、企业经营自由可以因保护公共利益的需要而受到限制。法官认为,知识产权不是一项绝对的权利。知识产权之所以被创造出来并受到保护,是为了服务于公共目的和公共利益。因此,知识产权的行使,可以因公共目的和公共利益的需要而受到限制。法官在这里援引了TRIPS协议、《多哈宣言》、2010年《关于实施〈烟草控制框架公约〉的乌拉圭宣言》,指出,“把TRIPS协议和《烟草控制框架公约》放在一起看,不存在任何冲突或矛盾”,公共健康正是举世公认的可以限制知识产权行使的公共目的和公共利益。

法院指出,开展商业活动的权利是《欧洲基本权利宪章》承认的一项权利,但显而易见地,这也不是一项绝对的权利,而是一项受到严格限制的权利。税法、竞争法、环境法、健康和安全法,各种不同的法律和规制措施,以各种各样的方式,限制着企业和交易者的自由。企业的经营自由几乎无时无刻不受到不同的公共利益的限制。

3、舍财产而取健康。法院认为,考虑到吸烟每年导致10万英国人死亡,每年有20万名即每天有600名11岁至15岁的未成年人开始吸烟,烟草消费对健康造成的具体伤害是不容置疑的,遏制烟草使用成为公共健康领域中的最高问题。

法院指出,天平的一端是公共健康权,另一端是烟草生产商的商标权和使用这些商标促进烟草消费的其他财产权。《条例》认为,健康是根本权利,公共健康居所有公共利益之最高位阶。烟草公司推销财产的权利,其底线利益是“营利”,是以牺牲公共利益为代价谋求股东利益。

法院认为,并非所有的权益的价值都具同等价值和意义。简言之,本案中《条例》救儿童于一生成瘾的危险,救儿童和成年人于早死和患病的风险,它所保护的公共健康,具有所有公共利益中的最高价值。

4.控烟措施的互补性——持科学、发展的立法眼光。原告烟草公司指出,《条例》规定的标准化包装措施,并不能直接促进吸烟率的下降,因而,应该考虑使用其他措施。法官在这一争点上,采纳了原告政府的论点。“《条例》的总体目标是最大程度减少吸烟促进健康。这也是所有控烟政策的共同目标。《条例》自身的目标不是将吸烟率降到某个特定比例。控烟需要适用一套互相补充、互相增进效果的宣传教育、规制、财政、经济、社会的、医疗等综合策略。”并非每个措施都会直接起到降低吸烟率的作用,各个措施互相增强促进控烟作用,很难对其中一项措施对吸烟率的贡献做出评估。例如,禁止烟草营销和降低烟草的可负担性,是国际公认的两种有效综合控烟措施。前者需要禁止烟草广告,后者需要提高烟草消费税,二者具体目标不同,但都有鼓励戒烟的效果。控烟以科学证据为依据,要有发展眼光,不能刻舟求剑。

5.尊重行政自由裁量权。在司法审查案件中,不可避免地会涉及立法、行政、司法间的关系问题。对于立法和行政部门的立法权限,法院既审查,又给予一定程度的尊重。法院认为在‘科学知识状况存在不确定性’的情况下,特别是在公共卫生领域,应该‘扩大’政府的自由裁量度。烟草制品包装实行标准化,是否与公共利益的需要比例相称,牵涉到复杂的经济、社会、科学评估,属于政府自由裁量的范围,法院可以放慢干预的速度。

法院还考虑到了“预先防范原则”,即如果政府所要保护的公共利益与保护公众免受伤害相关,则可以立即采取行动,而不必等待进一步的信息。本案中,《条例》所规定的标准化包装措施当时还没有在全球广泛适用,在实践中的效果和发生影响的方式还存在不确定性。但是,现有证据显示,总体上,《条例》能够挽救和改善数量众多的年轻生命。要获得这种社会效益,则需要现在立刻而不是以后采取这项措施。在这种情况下,政府“不仅在选择适当的措施上,而且在决定对有关公共利益的保护水平上”,都具备自由裁量度。

6.标准化包装对商标的限制性质:是控制不是征用。烟草公司认为,《条例》的规定,对他们的财产构成了征用,因而要求政府对其作出公平的补偿。法院指出,“区分一项措施是征用还是控制,有两个重要标准:(1)该措施是否追求合法目标(2)所有权是否转移到了国家。如果这项措施的目的合法,而且所有权未转移至国家,那么这项措施总是被归类为使用上的控制而不是征用。

法院认为,标准化包装法是对财产的使用上的控制,而不是征用。《条例》为了最大限度地把品牌和广告的吸引力从烟草制品及其包装上剥离掉,严重限制了生产商的广告和品牌营销能力。但是,所限制的方式既没有禁止其销售烟草制品,还仍然允许其在批发环节促销,也没有使不同品牌的烟草制品无法区分。生产商仍然可以把商标名牌名称、规格名称、生产商名称印在包装上,这种方式使他们仍然可以与消费者交流,与竞争者相区别。

7.即使构成“征用”,也无需补偿。法官支持被告政府,指出即使标准化包装确实构成征用,也属于“例外”情况,政府无需赔偿。他引用卫生内阁大臣的一语道破本案的核心:“世界上没有其他任何一种被广泛使用的消费品过早杀死了它一半的长期用户”。法官认为“非常明显,本案情境属于例外情况。烟草使用尽管合法,但它被列为健康危害。法律对一项促进并且刻意加剧了流行病蔓延的财产权进行限制,同时还要规定对它补偿,而且,因遏制这场流行病而被求偿的国家,承受了巨大的负面健康和其他成本,这真是闻所未闻。”“本案的事实如此不同寻常,即使这是一个绝对的征用,也无需补偿”。

8.即使限制使用也有予以补偿的先例,但本案不属于可补偿情况。法院认为,标准化包装只是对原告财产权的限制,而不构成征用,因而不予以补偿。又进一步推理,即使构成征用,也属于特殊情况,无需补偿。最后指出,其实,即使是限制也有予以补偿的情况,但是,本案的限制也不属于可补偿的情况。

在“限制使用”的情况下,予以补偿的标准是“公平平衡”。本案中,原告因其丧失了促进一项国际公认为有害健康并导致“流行病”的产品的能力,而要求得到补偿。这不同于法院以往曾裁决补偿的任何案件。本案中的财产权与之前已决案件中的财产权截然相反,它直接促进的是有损于公众利益的贸易,并且这种损害因为其产品对健康造成的损害,而得到所有有关方面的承认。法院指出,原告找不出哪怕一个这样的案件,即以追求公共罪恶为目标的私营活动在受到限制或控制后却获得了补偿。因此,要求烟草公司停止使用某项财产权促进流行病漫延,并且对此不予以补偿是“公平的”。因此,驳回原告的索赔要求。

四十年前的英国,两个成年男性中就有一个人吸烟,和今天的中国何其相似。四十年后的今天已降到五个里才有一个。为了降低吸烟率,减少本可预防的患病和死亡风险,促进国民健康,英国政府什么措施都用上了,什么措施好用就用什么。2011年澳大利亚开始制定全警示简易烟草制品包装法时,英国就把自己的全警示简易烟包法列入日程。当烟草公司到处起诉澳大利亚政府,从国内起诉到国际,理由从违反宪法到违反双边条约再到违反WTO协议的时候,当有些国家开始持观望态度,想等澳大利亚的国际诉讼尘埃落定再说,免得被烟草公司同样起诉的时候,英国没等。英国政府没有被烟草巨头吓倒,通过了法律,颁布了条例,一路三审打赢了官司,实施了标准化包装,堵住了烟草公司利用包装做广告的路。